Luận án ts luật học pháp luật về hợp đồng hành chính của một số quốc gia và nghi

PHẦN MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài Trong những năm gần đây, với xu hướng đẩy mạnh xã hội hóa, khuyến khích vai trò của tư nhân tham gia vào cung cấp các dịch vụ công thì cùng với đó là sự gia tăng số lượng các hợp đồng được giao kết giữa một bên chủ thể là nhà nước gia tăng. Các hợp đồng này thường được gọi là hợp đồng hành chính hoặc hợp đồng chính phủ, với quy chế pháp lý có nhiều điểm đặc thù khác với các hợp đồng dân sự, thương mại. Ở Việt Nam, thực tiễn cho thấy có nhiều hợp đồng giống với hợp đồng hành chính ở một số quốc gia nhưng chưa có một quy định rõ ràng và thường được xác định là hợp đồng dân sự, hợp đồng thương mại.

Do đó, trong nhiều trường hợp, quyền lợi của người dân với tư cách là bên cung cấp dịch vụ hoặc sử dụng dịch vụ công bị ảnh hưởng. Chẳng hạn hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (BOT) là một loại hợp đồng hành chính ở Pháp, do đó quy trình thỏa thuận, ký kết hợp đồng này phải công khai, minh bạch là yêu cầu bắt buộc. Hiện nay, hợp đồng BOT được nhìn nhận dưới góc độ kinh doanh thương mại, được điều chỉnh bởi Luật Đầu tư 2020 và các nghị định hướng dẫn, quy định hợp đồng này là hợp đồng kinh doanh thương mại nên được quyền giữ bí mật kinh doanh. Do đó, quá trình đàm phán, soạn thảo hợp đồng, thực hiện hợp đồng sẽ không được công bố.

Bởi vậy, nhiều trường hợp quyền và lợi ích của người dân bị ảnh hưởng nghiêm trọng. Ví dụ như, hợp đồng liên quan đến nhà máy điện nếu không được công khai, minh bạch và sau đó gây ra một thảm họa môi trường thì chắc chắn sẽ gây ra ảnh hưởng đến niềm tin của người dân … Tương tự việc thu phí ở cầu Bến Thủy ở Nghệ An và Hà Tĩnh, nếu là Hợp đồng hành chính, Nhà nước phải ấn định rõ mức phí, đoạn đường thu phí và thời gian thu phí; nhà thầu thực hiện phải chấp hành. Nhưng vì hợp đồng BOT đang được coi là hợp đồng thương mại, nhà thầu BOT lại được quyền thực hiện những việc đó và người dân phản ứng tiêu cực bằng cách dùng tiền lẻ mua vé, diễu hành xe phản đối việc thu phí gây ách tắc giao thông một thời gian dài. Đặc biệt là, với mục tiêu xây dựng nền hành chính phục vụ, việc tăng cường đánh giá chất lượng cung ứng dịch vụ công để đo mức độ hài lòng của người dân đối với việc thực hiện các nhiệm vụ của chính phủ và các dịch vụ do bộ máy hành chính là 1 cần thiết.

Yêu cầu đặt ra đối với Chính phủ phải cải cách phương thức quản lý đối với việc cung cấp dịch vụ công hướng tới hiệu quả, đáp ứng nhu cầu của người dân. Như vậy, trong thực tiễn ở Việt Nam đã thực hiện một số loại hợp đồng mà xét về bản chất là hợp đồng hành chính ở các quốc gia khác nhưng trong pháp luật Việt Nam được thực hiện dưới hình thức hợp đồng dân sự hoặc hợp đồng kinh tế. Các hợp đồng này đang thực hiện là hợp đồng dân sự, hợp đồng kinh tế dẫn tới có một số vấn đề như luật áp dụng, các điều khoản nội dung hợp đồng, quyền và nghĩa vụ các bên trong hợp đồng, giải quyết tranh chấp còn bất cập, chưa giải quyết được thỏa đáng đối với chính các bên trong hợp đồng và với người thứ ba là người dân với tư cách người tiêu dùng dịch vụ công. Trong khi đó, phương thức đối tác công tư trong cung ứng dịch vụ công đang là lĩnh vực được chú trọng, cần hoàn thiện hành lang pháp lý để thúc đẩy cho phát triển lĩnh vực đầu tư công, dịch vụ công và kinh tế tư nhân trong giai đoạn hiện nay.

Do vậy, hợp đồng hành chính là vấn đề mới cả về lý luận và thực tiễn ở nước ta, việc nghiên cứu làm rõ về mặt lí luận về hợp đồng hành chính để làm cơ sở đưa ra các quy định pháp luật phù hợp là vô cùng cần thiết. Ngoài ra, toàn cầu hóa và hội nhập yêu cầu chính phủ phải cải cách và đáp ứng đối với những thay đổi nhanh chóng về kinh tế, xã hội, chính trị và xu hướng công nghệ quốc tế. Nắm bắt xu hướng quản trị nhà nước ở các quốc gia và bối cảnh trong nước, Nhà nước định hướng xây dựng "Chính phủ kiến tạo”, trong đó có các nội dung: Chính phủ chủ động thiết kế ra một hệ thống pháp luật tốt, những chính sách tốt, thể chế tốt để nuôi dưỡng nền kinh tế phát triển, chứ không phải bị động đối phó với những diễn biến trên thực tế. Nhà nước không làm thay thị trường, những khu vực nào thị trường có thể làm được, doanh nghiệp tư nhân có thể làm được thì Nhà nước không can thiệp, mà thay vào đó là tạo điều kiện cho các doanh nghiệp làm.

Nhà nước sẽ chỉ đầu tư vào những khu vực các doanh nghiệp tư nhân không thể đầu tư. Ngoài ra, xây dựng chính phủ điện tử, hướng tới chính phủ số luôn được Đảng, Nhà nước ta quan tâm nhằm nâng cao hiệu lực, hiệu quả hoạt động của cơ quan nhà nước, chất lượng phục vụ người dân, doanh nghiệp và năng lực cạnh tranh của quốc gia. Việc chuyển từ hành chính cai trị sang nền hành chính phục vụ, từ chính phủ cai trị sang chính phủ phục vụ, hình thức và phương pháp hoạt động của các cơ quan nhà nước nói chung, cơ quan hành chính nhà nước nói riêng cần có thay đổi hợp lý. Trong bối cảnh đó, sử 2 dụng hợp đồng hành chính sẽ giúp quản trị nhà nước về dịch vụ công thỏa mãn các tiêu chí của quản trị tốt và yêu cầu của nền hành chính phục vụ.

Việc sử dụng hợp đồng hành chính trong quản lý nhà nước sẽ ngày càng phổ biến và gia tăng. Đặc biệt là một loại hợp đồng hành chính là hợp đồng đối tác công tư đang là xu hướng của các quốc gia thực hiện rất phổ biến. Chẳng hạn ở Hoa Kỳ, từ những năm 1980 tư nhân hóa là một phong trào cải cách trong đó có sự gia tăng các bên phi chính phủ vào việc thực hiện các dịch vụ công. Trước đây, nhiệm vụ của chính phủ là duy trì việc cung cấp các dịch vụ thiết yếu như thức ăn, nước uống, nhà ở, năng lượng, thuốc chữa bệnh.

Vai trò của chính phủ có sự thay đổi khi các cơ quan hành chính gia tăng sự hợp tác đối với khu vực tư, cơ quan nhà nước và tư nhân cùng chia sẻ trách nhiệm này; phạm vi của mục đích công cũng được mở rộng, quy định về hàng hóa, dịch vụ được cung cấp bởi các tổ chức ngoài chính phủ gia tăng. Nhiều dự án PPP mang lại kết quả cao như trong năm 2013, 24 bang của Hoa Kỳ đã ký hợp đồng với các đối tác tư đối với 94 con đường cao tốc trị giá 54,5 tỷ đô. Trong lĩnh vực cung cấp nước sạch, theo thống kê đến năm 2007, có khoảng 155.000 công ty ở Hoa Kỳ. Các công ty nhà nước hoặc tư nhân đã tham gia trong lĩnh vực cung cấp nước sạch cho tổng cộng khoảng 242 triệu người vào năm 2000.

Như vậy có thể thấy việc cung cấp và phân phối nước sạch tại Hoa Kỳ rất đa dạng, không phải chỉ có một loại hình sở hữu công duy nhất mà còn có thể có các hợp tác xã hoặc các doanh nghiệp tư nhân đủ điều kiện. Theo một nghiên cứu vào năm 2019, ngành công nghiệp cung ứng nước sạch tại Hoa Kỳ đạt tới 61,8 tỷ đô, chứng tỏ đây là một lĩnh vực kinh doanh mang lại nhiều lợi nhuận cho nhà đầu tư tư nhân3. Ở Việt Nam nhu cầu về hợp tác công tư trong cung cấp dịch vụ công cũng rất lớn. Theo quy hoạch, đến năm 2050 Việt Nam phải có 9.000 km đường cao tốc và gần 30.000 km đường quốc lộ.

Trong khi đó, ngân sách dự kiến đáp ứng 2/3, còn lại huy động vốn tư nhân. Song trong giai đoạn 2021-2022 vốn tư nhân vào hạ tầng gần như không có. Đây là thách thức rất lớn trong việc thu hút 300.000 tỷ đồng vốn tư nhân trong 10 năm để đầu tư các dự án này. Chủ trương, quan điểm của Đảng về cơ chế thu hút nguồn nhân lực tư nhân vào phát triển kết cấu hạ tầng đã được cụ thể hóa trong quá trình xây dựng Luật đầu tư theo phương thức đối tác công tư năm 2020 (Luật PPP), với sự kế thừa những quy định tốt đã và đang thực hiện, đồng thời bổ sung các nội dung mới, quan trọng bảo đảm tính đặc thù của đầu tư PPP, tạo môi 3 trường pháp lý ổn định hơn cho các dự án PPP trong thời gian tới, cũng như tạo niềm tin cho cộng đồng các nhà đầu tư, doanh nghiệp, đặc biệt là nhà đầu tư quốc tế.

Từ đó, thu hút tối đa nguồn lực của khu vực tư nhân; sử dụng hiệu quả nguồn lực này để bù đắp những thiếu hụt của ngân sách nhà nước trong đầu tư cơ sở hạ tầng, dịch vụ công; tạo động lực mới thúc đẩy kinh tế - xã hội phát triển bền vững trong những giai đoạn tới. Tuy nhiên, các quy định hướng dẫn thi hành còn ít ỏi với nhiều vấn đề chưa được giải quyết làm cho phương thức đối tác công tư chưa thu hút được nhiều bên tư nhân tham gia, nhiều dự án đối tác công tư đang triển khai phải tạm dừng hoặc chuyển đổi thành đầu tư công. Đại hội Đảng lần thứ XIII (2021) chỉ ra xu hướng và xác định khâu đột phá trong phát triển kinh tế hiện nay, trong đó có nội dung:“Đổi mới mạnh mẽ hơn phương thức quản lý nhà nước về kinh tế theo hướng chuyển giao những công việc Nhà nước không nhất thiết phải làm cho các tổ chức xã hội, chuyển đổi cung cấp trực tiếp dịch vụ công sang phương thức đặt hàng”5, với việc đẩy mạnh phương thức đặt hàng chính là thông qua hình thức hợp đồng hành chính, đồng thời “đẩy mạnh cung ứng dịch vụ sự nghiệp công theo cơ chế thị trường, thúc đẩy xã hội hóa dịch vụ sự nghiệp công”6. Hoạt động xã hội hoá chính là đưa đối tác tư nhân tham gia vào công ứng dịch vụ công.