Luận án Tiến sĩ: Bảo lãnh ngân hàng thương mại đối với nhà thầu trong đấu thầu xây lắp

VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI VÕ HOÀNG QUÂN BẢO LÃNH CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI ĐỐI VỚI TRÁCH NHIỆM CỦA NHÀ THẦU TRONG ĐẤU THẦU XÂY LẮP THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM Chuyên ngành: Luật Kinh tế Mã ngành 62 38 01 07 LUẬN ÁN TIẾN SĨ LUẬT HỌC Người hướng dẫn khoa học: PGS. Dương Đăng Huệ LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của riêng tôi. Các dẫn liệu, kết quả nghiên cứu nêu trong Luận án là trung thực và tôi xin chịu trách nhiệm về tất cả những dẫn liệu, kết quả nghiên cứu đó. Luận án này chưa được ai công bố trong bất kỳ công trình nào khác.

Tác giả luận án VÕ HOÀNG QUÂN DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT TRONG LUẬN ÁN BLNH Bảo lãnh ngân hàng BLDS Bộ luật Dân sự HSDT Hồ sơ dự thầu HĐQT Hội đồng Quản trị HSMT Hồ sơ mời thầu NHNN Ngân hàng Nhà nước TNHH Trách nhiệm hữu hạn UBND Ủy ban Nhân dân USD Đô la Mỹ VND Đồng Việt Nam TCTD Tổ chức tín dụng KHĐT Kế hoạch Đầu tư BLTNĐT Bảo lãnh của ngân hàng thương mại đối với trách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu xây lắp NHTM Ngân hàng Thương mại URDG Uniform Rules for Demand Guarantees – Bộ quy tắc thống nhất về bảo lãnh trả tiền ngay UNCITRAL Công ước Liên hợp quốc về Bảo lãnh độc lập và Tín dụng dự phòng NHTM Ngân hàng Thương mại ĐCS Đảng Cộng sản CHXHCN Cộng hoà Xã hội Chủ nghĩa QLDA Quản lý dự án MỤC LỤC Mở đầu 01 Chương 1 : TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU VÀ CƠ SỞ LÝ THUYẾT NGUYÊN CỨU 09 1. Tổng quan tình hình nghiên cứu 09 1. Cơ sở lý thuyết nghiên cứu 25 Kết luận Chương 1 31 Chương 2 : NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI ĐỐI VỚI TRÁCH NHIỆM CỦA NHÀ THẦU TRONG ĐẤU THẦU XÂY LẮP 32 2. Khái quát chung về bảo lãnh của ngân hàng thương mại đối với trách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu xây lắp 32 2.

Tổng quan pháp luật về hoạt động bảo lãnh của ngân hàng thương mại đối với trách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu xây lắp 57 Kết luận Chương 2 84 Chương 3 : THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC HIỆN PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI ĐỐI VỚI TRÁCH NHIỆM CỦA NHÀ THẦU TRONG ĐẤU THẦU XÂY LẮP 85 3. Thực trạng các quy định pháp luật vềbảo lãnh của ngân hàng thương mại đối với trách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu xây lắp 85 3. Thực trạng thực hiện pháp luật về bảo lãnh của ngân hàng thương mại đối với trách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu xây lắp 110 3. Đánh giá chung 119 Kết luận Chương 3 124 Chương 4 : ĐỊNH HƯỚNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI ĐỐI VỚI TRÁCH NHIỆM CỦA NHÀ THẦU TRONG ĐẤU THẦU XÂY LẮP 125 4.

Định hướng hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh của ngân hàng thương mại đối với trách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu xây lắp ở Việt Nam 125 4. Giải pháp hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh của ngân hàng thương mại đối với trách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu xây lắp ở Việt Nam 130 Kết luận Chương 4 142 KẾT LUẬN 143 DANH MỤC CÔNG TRÌNH KHOA HỌC CỦA TÁC GIẢ DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO PHẦN MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiế t của đề tài nghiên cứu Kể từ khi Việt Nam chuyển sang nền kinh tế thị trường, các hoạt động kinh tế cơ bản đã được thực hiện theo các quy luật của thị trường, trong đó có hoạt động đấu thầu các công trình xây lắp. Mục tiêu của hoạt động đấu thầu là sử dụng hiệu quả các nguồn lực xã hội một cách hiệu quả và minh bạch nhất.

Có thể nói, đấu thầu là một trong những phương thức kinh doanh có hiệu quả cao, điều này đã được khẳng định không chỉ ở Việt Nam mà còn ở nhiều nước trên thế giới. Thông qua đấu thầu, công tác quản lý trong lĩnh vực đầu tư của Nhà nước ngày càng được nâng cao, nguồn vốn được sử dụng có hiệu quả, hạn chế được thất thoát, lãng phí, đảm bảo tạo ra một sân chơi công bằng, minh bạch nhằm thu hút các nhà thầu có năng lực tham gia cung cấp hàng hóa, dịch vụ. Nhờ có đấu thầu, các chủ đầu tư đã lựa chọn được những nhà thầu đáp ứng được yêu cầu của mình. Đồng thời, về phía nhà thầu cũng tích lũy được nhiều kinh nghiệm trong cạnh tranh, tiếp thu được nhiều kiến thức khoa học tiên tiến hiện đại phục vụ việc triển khai những dự án lớn, có điều kiện để khẳng định mình, có cơ hội cạnh trong trong thị trường trong nước và quốc tế.

Với tầm quan trọng của công tác đấu thầu là nhằm quản lý việc chi tiêu, sử dụng các nguồn tiền một cách có hiệu quả nên trên thế giới hiện nay các định chế tài chính đều áp dụng các quy định về đấu thầu để giải ngân đối với các khoản tài trợ cho các quốc gia vay vốn. Có thể kể đến các quy định trên thế giới về đấu thầu mua sắm như Luật mẫu về Đấu thầu của UNCITRAL (Liên Hợp quốc), Hiệp định Mua sắm chính phủ của WTO, Hướng dẫn đấu thầu mua sắm của Ngân hàng Thế giới (WB), Ngân hàng Phát triển Châu Á (ADB)… Bảo lãnh là một biện pháp bảo đảm truyền thống, sớm được sử dụng rộng rãi và được quy định trong nhiều văn bản pháp luật khác nhau. Bảo lãnh ngân hàng là nghiệp vụ nhằm ràng buộc các bên có trách nhiệm nhất định để thực hiện một hợp đồng đã thống nhất, trong đó ngân hàng đóng vai trò trung 1 gian rất quan trọng. Đây cũng chính là các hợp đồng song phương giữa ngân hàng và chủ đầu tư, giữa ngân hàng và nhà thầu, nhằm thống nhất xử lý các mối quan hệ hợp đồng.

Hoạt động bảo lãnh bảo hành được coi là một nghiệp vụ cấp tín dụng của ngân hàng, mang tính phổ biến tại các quốc gia trên thế giới và ngày càng phát triển mạnh mẽ. Trong lĩnh vực xây dựng cơ bản, một số loại hình bảo lãnh của các ngân hàng thương mại như: bảo lãnh dự thầu, bảo lãnh hợp đồng, bảo lãnh bảo hành,… thường xuyên xảy ra đã góp phần cho việc thực hiện thành công trong quan hệ hợp đồng. Ngân hàng với tư cách là bên bảo lãnh cho nhà thầu một khoản tiền theo quy định, cam kết với chủ đầu tư về việc thực hiện hợp đồng của nhà thầu. Nếu nhà thầu vi phạm hợp đồng, gây thiệt hại trong quá trình xây dựng thì ngân hàng sẽ đứng ra trả tiền cho chủ đầu tư với số tiền đã bảo lãnh.

Hoạt động bảo lãnh của ngân hàng thương mại đối với trách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu xây lắp hiện cũng đang tạo ra nguồn thu không nhỏ cho các ngân hàng thương mại thực hiện bảo lãnh, nhưng cũng tiềm ẩn không ít rủi ro. Vấn đề “bảo lãnh của ngân hàng thương mại đối với trách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu xây lắp” hiện đang được coi là “một bước chuẩn bị nhỏ” nhưng chắc chắn phải gặp trong đấu thầu xây dựng. Đây là vấn đề tiên quyết đảm bảo sự hợp lệ của hồ sơ dự thầu (căn cứ pháp lý để thực hiện quá trình đấu thầu) nhưng lại chịu sự ảnh hưởng của rất khác nhau giữa quy định về đấu thầu và quy định tín dụng ngân hàng. Tuy nhiên, hiện nay do một số chính sách không đồng bộ, nên việc thực hiện bảo lãnh chưa phát huy hết tác dụng của nó, vẫn còn tồn tại một số hạn chế.

Điều này, đòi hỏi các nhà làm chính sách cần nghiên cứu kịp thời, để sớm trình cấp thẩm quyền ban hành một số chính sách đồng bộ, chặt chẽ, phù hợp với nhu cầu phát triển, đặc biệt là trong lĩnh vực xây dựng cơ bản. Các tranh chấp phát sinh giữa ngân hàng thương mại (bên bảo lãnh) và khách hàng (bên được bảo lãnh) và bên thụ hưởng (bên nhận bảo lãnh) ngày càng nhiều, cho thấy pháp luật hiện hành về 2 hoạt động bảo lãnh bảo hành chưa đáp ứng được yêu cầu của thực tiễn hội nhập quốc tế đặt ra. Với thực tế trên, yêu cầu hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh của ngân hàng thương mại đối với trách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu xây lắp để đáp ứng quá trình phát triển mạnh mẽ của nền kinh tế thị trường và hội nhập quốc tế ở Việt Nam đang trở lên cấp bách. Chính vì vậy, tác giả đã lựa chọn đề tài “Bảo lãnh của ngân hàng thương mại đối với trách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật Việt Nam” để nghiên cứu và làm Luận án Tiến sĩ luật học với mong muốn góp phần làm rõ cơ sở lý luận và thực tiễn nhằm hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh của ngân hàng thương mại đối với trách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu xây lắp ở Việt Nam.

Mu ̣c đích và nhiệm vu ̣ nghiên cứu 2. Mục đích nghiên cứu Mục đích nghiên cứu của luận án là nghiên cứu các vấn đề lý luận và thực tiễn để xây dựng các luận cứ khoa học góp phần hoàn thiê ̣n pháp luâ ̣t về bảo lãnh của ngân hàng thương mại đối với trách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu xây lắp ở Việt Nam. Nhiệm vụ nghiên cứu Từ mục đích nghiên cứu đặt ra ở trên, nhiệm vụ nghiên cứu của luận án được xác định là: - Thực hiện tổng quan các công trình nghiên cứu trong và ngoài nước liên quan đến đề tài luận án để xác định rõ phạm vi nghiên cứu của luận án, đảm bảo tính mới và giá trị khoa học đối với kết quả nghiên cứu của luận án. - Nghiên cứu và làm rõ các vấn đề lý luận của pháp luật về bảo lãnh của ngân hàng thương mại đối với trách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu xây lắp như khái niệm, đặc điểm, vai trò, các điề u kiê ̣n ảnh hưởng, nguyên tắ c cơ bản và nôi dung của pháp luâ ̣t về bảo lãnh của ngân hàng thương mại đối với trách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu xây lắp.

3 - Khái quát và đánh giá thực trạng pháp luật cũng như thực trạng thực hiện pháp luật về bảo lãnh của ngân hàng thương mại đối với trách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu xây lắp ở Việt Nam; xác đinh rõ những điểm thành công, chỉ ra những điểm còn hạn chế, bất cập và những nguyên nhân… Đây được coi là căn cứ thực tiễn để đề xuất các giải pháp hoàn thiện pháp luật về vấn đề này.